虚开普通发票是否构成犯罪？虚开增值税普通发票刑事责任分析及案例

最近几天，大连企业家张某因为虚开50万元劳务费发票一事，引起网络热议。

昨天我的微信公众号，也撰文讨论了这件事。

那么针对张某涉嫌虚开普通发票，是否可以立案？是否构成犯罪？本文做个探讨。

虚开发票因为在现实中非常普遍，在具体执法过程中往往有很大弹性，实践中，很多虚开发票并未被追究刑事责任，也使得大家有法不责众的心理。

但法律就是法律，一旦严格执行，法不责众并不能成为“挡箭牌”。

一般我们对虚开增值税专用发票会被追究刑事责任，有比较清晰的认识，而对虚开普通发票的刑事严重性认识不足。然而，虚开普通发票同样是会被追究刑事责任。虚构普通发票构成犯罪，是2011年5月施行的刑法修正案（八）增加的罪名。

引言案例：北京地铁保洁员“捡”地铁发票售卖获刑10个月

北京一名地铁保洁员在地铁站内捡拾乘客丢弃的“一卡通”充值发票，非法出售达1800余张，经北京市海淀区检察院近日提起公诉后，最终被海淀区法院认定涉嫌非法出售发票罪，获刑10个月。

2017年6月，谢某某在北京市海淀区上地城铁站，以1100元的价格将这些积攒的地铁一卡通充值发票出售给他人，不料被民警当场抓获。

检察官认为，根据我国《刑法》规定，非法出售发票，是指自然人或者单位，故意非法出售除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款以外的其他发票的行为。根据我国法律规定，非法出售普通发票100份以上或者票面值累计在40万元以上的，应当追诉。谢某某非法出售的属于北京市国家税务局通用定额发票，有1800余张，远超过应予追诉的标准。海淀法院审理后，最后认定谢某某犯非法出售发票罪，判处其有期徒刑10个月。

虚开普通发票入罪，源自2011年《刑法修正案（八）》

实践中，很多纳税人认为只有虚开增值税专用发票才会承担刑事责任，其实《刑法》205条不仅仅规定了虚开增值税专用发票罪，还规定了针对虚开普通发票的“虚开发票罪”。

虚开发票罪是《中华人民共和国刑法修正案（八）》新增罪名，自2011年5月1日起施行，虚开普通发票的定罪与量刑：虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百零五条规定的以外的其他发票是指除了增值税专用发票和骗取出口退税、抵扣税款以外的普通发票。

虚开发票的行为

根据《发票管理办法》第二十二条：为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票、让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票、介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票都是虚开发票行为。只要自己没有真实的交易发生，当事人是不能随意开具发票，不管是机打发票还是增值税普通发票，只要开具了，就会触犯虚开发票罪。

虚开发票罪的主体

如果你认为你是个人，你没有开票资格，你永远不会触犯虚开发票罪，你就错了。某案例：叶某某冒用他人身份注册公司，在没有实际业务往来的情况下，利用注册的公司虚开浙江省国家税务局通用机打发票42份，金额合计3918565.4元。被判犯虚开发票罪，有期徒刑6个月，并处罚金5万元，追缴已经获利的18000元。叶某某虽然是用注册的公司的名义开具发票，但是实际操作中一直都是他本人，而且他注册公司就是专门为了虚开发票销售获取利益的，虽然只获利了18000元，却导致判处有期徒刑6个月，实在是得不偿失。

还有一个案例，张某作为公司的法定代表人兼负责人，因为纵容公司的财务为朱某虚开发票，不仅公司被处罚金，其个人也被处罚金和判刑。

虚开发票罪的立案追诉标准

根据《立案追诉标准（二）补充规定》：涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）虚开发票一百份以上或者虚开金额累计四十万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；（3）其他情节严重的情形。

由此可知，只要虚开发票达到100份以上，金额无论多少都会被公安机关立案追查。但是实际中我们并不能抱以侥幸，因为即使开具发票数量不能满足100份的同时也不满足40万元以上，如果在此之前因为虚开发票被税务机关已经处罚过两次以上，还是会被公安机关立案追查的。

虚开发票罪的量刑

根据《刑法》规定，虚开其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

因此，只要被告触犯了《刑法》规定的虚开发票罪，就会被判处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；对情节特别严重的的，处2年上7年以下的刑期，目前并没有很明确的情节特别严重的限定情形。

虚开发票罪的构成要件：

（一）虚开发票罪构成要件——主体要件

虚开发票罪的主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人和单位都可以成为本罪的主体。

（二）虚开发票罪构成要件——客体要件

虚开发票罪侵犯的客体为国家的发票管理制度和税收征收管理制度。

本罪的犯罪对象为普通发票，是相对于增值税专用发票、或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票来说，在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。

（三）虚开发票罪构成要件——主观要件

虚开发票罪在主观方面表现为故意且为直接故意，即行为人明知虚开发票会造成国家税款的流失，仍然开具或者要求他人开具发票。如果行为人不是故意虚开，而是工作经验不足、疏忽大意而错开、漏开的，不应以本罪论处。

（四）虚开发票罪构成要件——客观要件

《刑法》第二百零五条之一没有具体规定本罪客观行为的表现形式，只是说明是虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的行为，因此，对于《刑法》第二百零五条第三款规定的虚开行为同样是虚开发票罪的行为。《发票管理办法》第二十二条规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（1）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（2）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（3）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”据此可见，虚开发票罪的表现形式为四种类型：为他人虚开；为自己虚开；让他人为自己虚开；介绍他人虚开。

对主观上不以骗税为目的、且未造成国家税款流失的虚开增值税专用发票有罪还是无罪，此前虽然有很多判例和文章，甚至最高法的个案批复认为是无罪，实践中仍不缺乏有罪判例，司法实务裁判不一，这是因为缺少一个公开权威的指引。2018年12月4日，最高法院对外公布的典型案例提到了这个问题。本批发布的6个案例中首个案例即为张某强虚开增值税专用发票案，针对本案，最高院指出应“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”，明确提出：不以骗税为目的、未造成国家税款损失的行为，不构成虚开增值税专用发票罪。相信以后能减少很多争议。

但最高院这个提法，大背景是响应国家保护民营企业家而出台的，在法理上还是有一定争议的。

实务中“虚开”原因主要集中如下：

1、纯粹为了抵扣、骗取税款，在该类型案例中，相当部分被告人以销售发票为业；

2、平账；

3、为虚增营业额，扩大业绩，用于上市、招商、贷款等商业目的；

4、赚取开票费；

5、为提高业绩以能开票作为优惠条件；

6、自身无法开票影响业务开展，找他人代开。

有人说按照最高法的精神，虚开发票罪，需满足两点：一是主观为骗税，二，客观上造成国家税款损失。实务中，达到这两点并非难事，绝大多数虚开，目的都是要逃税。

另外，虚开发票罪与逃税罪是两个罪名

逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大，并且占应纳税额百分之十以上，扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣已收税款，数额较大或者因逃税受到俩次行政处罚又逃税的行为。

逃税可以“首（行政处）罚不刑”、“二罚不刑”，但虚开发票罪并没有这个待遇。

所以，前面倒卖地铁充值发票的，第一次被抓到也是判刑了。

范冰冰被认定逃税，补缴税款、滞纳金及罚款8个多亿，可以免于刑责，

《中华人民共和国刑法修正案（七）》第三条第四款之规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”

所以，发票的使用一定要严格按照《发票管理办法》使用，切不可为了私利虚开、乱开普通发票。

以下三个案例，全部涉及建筑领域的普通发票虚开，并均以有罪判决：

案例一，车某真实出售砖头自己没有发票让他人为自己普通发票；

案例二，黄某为他人有真实业务往来开具普通发票；

案例三，黄某某低价购入货物，找票（普通发票）冲帐，并且没有入账。

案例一、车某虚开发票罪一审刑事判决书

江苏省张家港市人民法院

刑 事 判 决 书

(2017)苏0582刑初37号

公诉机关张家港市人民检察院。

被告人车某，女，1984年1月1日出生于江苏省邳州市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地江苏省邳州市，暂住常州市钟楼区。因涉嫌犯虚开发票罪，于2016年4月1日被取保候审。现在家候审。

张家港市人民检察院以张检诉刑诉〔2016〕1587号起诉书指控被告人车某犯虚开发票罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。张家港市人民检察院检察员杨扬琴，被告人车某均到庭参加诉讼。现已审理终结。

张家港市人民检察院起诉指控：2015年3月至2015年5月间，被告人车某因在向江苏兴港建设集团有限公司第三分公司供应砖头结算时无法出具发票，遂以支付开票费的方式让应某（另案处理）虚开了3份受票单位为江苏兴港建设集团有限公司第三分公司，开票单位分别为常州锐凯建材有限公司、南京宏帆林建材有限公司、南京法帝尔建材有限公司的普通发票，金额合计人民币2400018元。

案发后，被告人车某主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。

另查明，上述虚开发票造成的税款损失均已挽回。

以上事实，被告人车某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人章某、吴某、应某的证言、辨认笔录、虚开的发票及财务凭证、税务稽查报告、税务完税证明、处理情况、税收缴款书、发破案经过、被告人车某的供述笔录、人口信息等证据证实，足以认定，本院予以确认。

本院认为：被告人车某虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人车某犯罪后自首，可以从轻处罚。被告人车某符合缓刑的适用条件，可宣告缓刑。张家港市人民检察院指控成立。本院为严肃法制，维护国家税收征管秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

被告人车某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效后即缴纳）。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判员 刘丽娟

二〇一七年一月十八日

书记员 袁慧雯

案例二、黄某虚开发票罪一审刑事判决书

安徽省天长市人民法院刑事判决书

（2016）皖1181刑初412号

公诉机关天长市人民检察院。

被告人黄某，原系天长市伟业机械电子有限公司会计。因涉嫌犯虚开发票罪于2015年6月30日被天长市公安局取保候审。2016年6月22日被天长市人民检察院取保候审。同年12月23日被本院取保候审。

天长市人民检察院以天检刑诉（2016）394号起诉书指控被告人黄某犯虚开发票罪，于2016年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月5日、1月13日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员张忠翠出庭支持公诉，被告人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关指控：2012年9月，被告人黄某利用其担任天长市伟业机械电子有限公司的会计可以开具发票的便利，在没有实际业务往来或应税劳务的情况下，按票面金额3.5%左右的价款收取开票费，为与他人有实际业务往来的经营户王某代开增值税普通发票5份，价税合计499217元，税额72535.8元。被告人黄某将王某支付的开票费17183元占为己有。

指控的证据有：（一）书证：户籍证明、企业法人营业执照、到案情况说明等；（二）证人董某、周某、王某等人的证言；（三）被告人黄某的供述与辩解。

指控认为：被告人黄某违反发票管理规定，为他人虚开增值税普通发票，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。

被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。

经审理查明：2012年9月，被告人黄某利用其担任天长市伟业机械电子有限公司主办会计，可以开具发票的便利，在明知华鼎建筑装饰工程有限公司与天长市伟业机械电子有限公司没有实际业务往来的情况下，仍为王某代开增值税普通发票5张，价税合计499217元，税额72535.8元。嗣后，被告人黄某按照事先与王某的约定，按票面金额3.5%左右收取了税款17183元，并将该款占为己有。案发后，被告人黄某退还了上述犯罪所得。

2015年5月5日，被告人黄某经电话通知，主动到案接受调查，并如实供述了犯罪事实。

证明上述事实的证据如下：

一、证人董某的证言，证实其是天长市伟业机械电子有限公司的财务总监。2009年，黄某到伟业集团上班，由他担任伟业大酒店和伟业机械电子有限公司的主办会计。2012年，伟业集团为黄某购买的养老保险是在伟业集团旗下的天长市信田机械制造有限公司名下办理，所以天长市信田机械制造有限公司与黄某签订了劳务合同。2014年下半年，黄某离职后，公司通过审计发现黄某在2012年9月以天长市伟业机械电子有限公司的名义虚开了5张安徽增值税普通发票至华鼎建筑装饰工程有限公司，金额分别为94540元、54780元、116795元、116512元、116590元。上述5张发票是黄某私开的，天长市伟业机械电子有限公司与华鼎建筑装饰工程有限公司没有业务往来。

二、证人周某的证言，证实其是天长市伟业大酒店的现金会计。黄某是在2008年前后到伟业集团工作的，2014年下半年离职，他是伟业大酒店和伟业机械电子有限公司的主办会计。

三、证人金某的证言，证实其是天长市天聚房地产开发有限责任公司的主办会计。黄某在2008年前后到伟业集团工作，他是伟业大酒店和伟业机械电子有限公司的主办会计。

四、证人王某的证言，证实2012年，其承包了浙江东冠置业有限公司日月洲生态园项目，该项目原是华鼎建筑装饰工程有限公司承包的，该公司的项目经理包某是其同学，后来就由其分包华鼎建筑装饰工程有限公司承建的项目，该项目所有的原材料、人工都由其组织实施。之后，发包方将工程款付给了华鼎建筑装饰工程有限公司，其找包某拿钱，他说要有发票，才能结账。黄某知道其要发票的事情后，就说他所在的公司有发票，可以开给其。二人便说好按3.5%左右收取税款，税款给黄某所在的公司。后来，黄某以天长市伟业机械电子有限公司的名义开了5张增值税普通发票给其，其拿着发票到华鼎公司结账。华鼎公司将48万余元的货款付到天长市伟业机械电子有限公司账户，后黄某按照约定，扣除了1万多元的税款，将46万余元转到其指定的刘立宽的账户。其实际与伟业公司没有发生业务往来，因为黄某是伟业公司的会计，而我们是亲戚关系，他主动帮其开票。

五、证人包某的证言，证实浙江东冠日月洲生态园项目实际是其朋友王某承包的，他挂靠在华鼎建筑装饰工程有限公司的名下，项目名义上由其负责，实际是王某自己承建。后来，发包方将工程款付给华鼎公司，王某要拿钱，肯定要有发票。当时这笔钱是481183.2元，王某提供了伟业公司的5张发票，华鼎公司按规定将款给了天长市伟业机械电子有限公司。

六、证人陈某的证言，证实其是华鼎建筑装饰工程有限公司财务部的负责人。2012年9月29日，其公司所属的浙江东冠置业投资有限公司日月洲生态乐园项目部向天长市伟业机械电子有限公司付款481183.2元，天长市伟业机械电子有限公司向华鼎公司开具了5张安徽增值税普通发票。其没有发现公司与天长伟业机械电子有限公司有过业务合同，但此项目是由浙江东冠置业投资有限公司日月洲生态乐园项目部具体经办，其不清楚具体情况。

七、证人郎某的证言，证实其是伟业集团实际控制人，集团下属企业有：天长市伟业机械电子有限公司、天长市信田机械制造有限责任公司、天聚房地产开发有限责任公司、伟业大酒店等。2009年前后，黄某到伟业集团工作，担任天长市伟业机械电子有限公司的主办会计。在黄某离职后，公司对他任职期间的账目进行审计，发现他有虚开发票的行为，数额比较大，所以向公安机关报了案。

八、天长市伟业机械电子有限公司的报案材料及企业法人营业执照，证实天长市伟业机械电子有限公司报案称：黄某在任该公司主办会计期间，虚开增值税发票的事实。

九、天长市伟业集团劳动合同、解除或终止劳动合同证明书、天长市养老保险个人账户对账单、身份证复印件，证实2012年12月1日至2014年11月14日，被告人黄某与天长市信田机械制造有限公司签订劳动合同的事实。

十、增值税普通发票，证实2012年9月28日，天长市伟业机械电子有限公司向华鼎建筑装饰工程有限公司开具5张增值税普通发票分别为：票号：00594787，货物或应税劳务名称：钢材（冷轧），价税合计116512元；票号：00594788，货物或应税劳务名称：钢材（冷轧），价税合计116795元；票号：00594789，货物或应税劳务名称：钢材（冷轧），价税合计54780元；票号：00594790，货物或应税劳务名称：钢材（冷轧），价税合计94540元；票号：00594100，货物或应税劳务名称：钢材（冷轧），价税合计116590元）。上述5张增值税普通发票价税合计499217元，税额72535.8元。

十一、华鼎建筑装饰工程有限公司营业执照、组织机构代码、付款回单、支款凭单、安徽增值税普通发票5张，证实2012年9月28日，天长市伟业机械电子有限公司开具5张增值税普通发票给华鼎建筑装饰工程有限公司。次日，华鼎建筑装饰工程有限公司向天长市伟业机械电子有限公司汇款481183.2元，该款项系浙江东冠日月洲生态园项目，领款人为王某。

十二、中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行股份有限公司天长支行及江苏省农村信用社联合社信息结算中心查询单，证实2012年9月29日，华鼎建筑装饰工程有限公司（账号为21×××01）将481183.2元汇给天长市伟业机械电子有限公司（账号为13×××27），备注中注明为浙江东莞日月洲生态园项目材料款。当日，天长市伟业机械电子有限公司（账号为13×××27）将上述款项分2次汇至黄某个人账户（账号为62×××12），黄某收到该款后将其中464000元汇至刘立宽账户（账号为62×××68）的事实。

十三、电子缴税付款凭证、明细分类账、天长市国家税务局增值税纳税申报表，证实天长市伟业机械电子有限公司在2012年9月收支及缴纳税款情况。

十四、受案登记表、立案决定书，证实2015年3月12日，天长市伟业机械电子有限公司的员工董某报案称：2012年9月，天长市伟业机械电子有限公司的会计黄某利用职务之便，为他人虚开发票50余万元并从中牟利。董某提供了报案报告、发票、银行凭证等证据。2015年5月4日，天长市公安局决定对黄某虚开发票一案立案侦查。

十五、天长市公安局经济犯罪侦查大队关于黄某到案情况说明，证实2015年5月5日，被告人黄某经电话通知，到天长市公安局接受调查。

十六、现金缴款单，证实被告人黄某缴纳犯罪所得17183元。

十七、被告人黄某的供述，证实其是从2009年到伟业集团工作，2014年离职，期间担任伟业大酒店和伟业机械电子有限公司的主办会计。2012年，集团给其在天长市信田机械制造有限责任公司购买了养老保险，所以其就和天长市信田机械制造有限责任公司签订了劳动合同。天长市信田机械制造有限公司、天聚房地产开发有限责任公司、伟业机械电子有限公司、伟业大酒店都是伟业集团的下属企业，实际控制人是郎某。2012年9月份，其跟王某打电话时称，公司可以代开发票，他说他需要开票到华鼎建筑装饰有限责任公司结账。2012年9月28日，其开了销售钢材的5张安徽增值税普通发票，分别为票号：00594787，货物或应税劳务名称钢材（冷轧），价税合计116512元；票号：00594788，货物或应税劳务名称钢材（冷轧），价税合计116795元；票号：00594789，货物或应税劳务名称钢材（冷轧），价税合计54780元；票号：00594790，货物或应税劳务名称钢材（冷轧），价税合计94540元；票号：00594100，货物或应税劳务名称钢材（冷轧），价税合计116590元。其将发票开好后，就给了王某。2012年9月29日，华鼎建筑装饰工程有限公司将48万多元汇给天长市伟业机械电子有限公司。同日，公司的财务经理董某将该款转到其个人银行账户。之后，其将464000元汇至王某的指定账户，剩余17183元，被其当好处拿了。其知道天长市伟业机械电子有限公司与华鼎建筑装饰工程有限公司没有实际交易，这5张发票是其为王某代开的。后来，其将这5张增值税普通发票记入销售，并按17%缴税。因5张发票的总金额为49万多元，而华鼎建筑有限公司实际付款48万多元，其便在记账凭证上记了收曹义群现金18000余元，实际没有收到这笔钱。

本院认为：被告人黄某违反发票管理规定，为他人虚开增值税普通发票，情节严重，其行为构成虚开发票罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄某经公安机关电话通知到案接受调查，视为自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人黄某缴纳犯罪所得，可以酌情从轻处罚。被告人黄某确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，对被告人黄某可以适用缓刑。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：

一、被告人黄某犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。

二、被告人黄某犯罪所得人民币一万七千一百八十三元，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 陈代文

人民陪审员 潘瑞荣

人民陪审员 郭学生

二〇一七年一月十六日

书 记 员 刘梦莹

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

案例三：黄某某虚开发票一审刑事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院刑事判决书

（2017）粤0606刑初59号

公诉机关佛山市顺德区人民检察院。

被告人黄某某，男，1965年3月2日出生，汉族，高中文化，在佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司工作，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年11月17日被羁押，同日被刑事拘留，2015年12月21日被逮捕，2016年1月6日被佛山市公安局禅城分局取保候审，2016年12月15日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2017年1月16日被本院取保候审。

辩护人刘敏，广东宝言律师事务所律师。

辩护人梁丽婉，广东宝言律师事务所实习律师。

佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉[2017]68号起诉书指控被告人黄某某犯虚开发票罪，于2017年1月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员周阳出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人刘敏律师、梁丽婉实习律师到庭参加诉讼。现已审理终结。

佛山市顺德区人民检察院指控称，佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司（以下简称“永耀公司”）经常以低价（不用开具发票的价格）购买钢材回来，等到有工程做使用了这些钢材后就需要找发票充账。2013年5月，永耀公司准备承接一个4000万元的工程，时任该公司法人代表兼董事长的被告人黄某某授意时任该公司财务的黄彩颜（另案处理）购买低于市面税点的发票，黄彩颜遂联系詹某（另案处理）要求对方开具票面金额为人民币2000万元的广东增值税普通发票。随后，詹某将自己打印出来的26张票面总金额为人民币2000万元，购货单位为“佛山市顺德区永耀建筑工程有限公司”、销货单位为“佛山吉利贸易有限公司”的广东增值税普通发票邮寄给黄彩颜，收取票面总金额0.12‰的税金人民币24000元。黄某某、黄彩颜在收到上述发票后，由于上述工程没有谈成，直至被查获，发票一直放于公司没有入账使用。

2015年9月10日，民警从永耀公司起获了上述26张广东增值税普通发票，经佛山市国家税务局出具的《增值税发票真伪查询复函》及《增值税发票真伪查询结果表》证实，上述发票均为假发票。

公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过、到案经过；同案人黄彩颜的供述及相关辨认、指认笔录；证人詹某的证言及指认笔录；被告人黄某某的供述及相关辨认、指认笔录；增值税发票真伪查询复函及增值税发票真伪查询结果表；搜查笔录；扣押笔录；扣押清单；户籍证明等。

公诉机关据此认为被告人黄某某无视国家法律，虚开发票，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。

被告人黄某某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据均无异议；辩护人具体提出如下辩护意见：1.被告人取得发票后不曾使用亦未入账，不会对国家税收征管秩序造成大的影响，社会危害性较小，犯罪情节较轻；2.如实供述，认罪；3.初犯，没有前科；综上，请法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，公诉机关指控被告人黄某某犯虚开发票罪的事实清楚，证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。

本院认为，被告人黄某某无视国家法律，让他人为自己虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人黄某某犯虚开发票罪,罪名成立。被告人黄某某归案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。辩护人提出的全部辩护意见，经查属实，本院均予以采纳。综合考虑被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款的规定，判决如下：

被告人黄某某犯虚开发票罪,判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

(缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判员 黄燕珊

二○二○一七年一月十八日

书记员 陈家华

附相关法律法规：

《中华人民共和国刑法》

第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

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